Das Problem: Der Auftraggeber (auch Besteller genannt) möchte – und zwar günstig – eine umfassende, nachhaltige und mangelfreie Leistung des Handwerkers (auch Unternehmer genannt). Diesem wiederum geht es darum, die Leistung so schnell wie möglich abzuschließen und dafür einen guten Preis (auch Werklohn genannt) zu erzielen. Da der Unternehmer vorleistungsverpflichtet ist (“erst die Arbeit, dann das Geld”), kann er nach dem Gesetz vom Besteller eine Bauhandwerkersicherung für den vereinbarten und noch nicht gezahlten Werklohn verlangen (§§ 650e, 650f BGB). Nachdem der Unternehmer die Sicherheit verlangt hat, erklärt jedoch der Besteller, er sei mit der bisher erbrachten Leistung überhaupt nicht zufrieden.
Kann der Besteller eine verlangte Bauhandwerkersicherung mit dem Einwand von Mängeln verweigern?
Ganz klar: nein. Der Besteller ist verpflichtet, unter den gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 650e, 650f BGB) auf Verlangen Sicherheit für die noch nicht erfüllten Forderungen des Unternehmers zu erbringen. Ist er dazu nicht bereit, kann der Unternehmer
- die Bauhandwerkersicherung einklagen
- sein Zurückbehaltungsrecht an weiteren Leistungen ausüben
oder
- nach Inverzugsetzung des Bestellers den Vertrag kündigen.
Im zuletzt genannten Fall wird er zwar von seiner Verpflichtung frei, weitere Leistungen zu erbringen oder Mängel zu beseitigen.
Steht dem Unternehmer nach vollständiger Erbringung seiner Leistungen und Kündigung des Vertrages wegen Verweigerung der Bauhandwerkersicherung der vereinbarte Werklohn zu?
Es kommt darauf an. Nach Auffassung des Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 21.12.2018 (Aktenzeichen 8 U 55/17, IBR 2019, 185; IBR 2019, 187; IBR 2019, 316; NJW 2019, 2098; NZBau 2019, 370) beeinträchtigt eine solche Kündigung jedenfalls nicht das Recht des Bestellers, wegen bestehender Mängel den Werklohn angemessen zu mindern. In der Regel wird also entscheidend sein, ob der auftraggeberseits erhobene Einwand ausstehender Leistungen oder vorliegender Mängel zutrifft. Dabei ist zu berücksichtigen, dass vor einer Abnahme der vereinbarten Leistung die Beweislast für die Vollständigkeit und Mangelfreiheit seiner Leistungen beim Unternehmer liegt, erst nach der Abnahme hat der Besteller das Vorliegen der Mängel zu beweisen.
Die Lösung: So eindeutig die Rechtslage ist, so schwierig kann im Einzelfall der Weg zur Lösung dieses Konflikts sein. Es gilt, die Erfolgsaussichten gegen die Risiken – vor allem unter Berücksichtigung der oft nicht unerheblichen Kosten einer in der Regel erforderlichen Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten – abzuwägen. Davon hängt ab, ob man ein Parteigutachten einholt, sich über ein Schiedsgutachten einigt, ein selbständiges gerichtliches Beweisverfahren beantragt, gleich die Klage einreicht oder erst einmal einen sinnvollen Vergleichsvorschlag der Gegenseite unterbreitet. Wir analysieren mit Ihnen gemeinsam den Fall und versuchen, einen optimalen Weg zu finden, um den Konflikt zu lösen.
